Estimados amigos, clientes y seguidores:
En virtud de la conmoción pública que alcanzó el tema, compartimos a continuación el auto de procesamiento de la Dra. Anabella Damasco.
Saludos Cordiales
D. P. T. U.
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JUZGADO LETRADO DE 1° INSTANCIA PENAL ESPECIALIZADO EN CRIMEN ORGANIZADO DE 2° TURNO
Expediente: 106 – 298/2011.-
Montevideo, noviembre 2 de 2011.
VISTO:
Las presentes actuaciones presumariales llevadas adelante respecto de la indiciada Anabella Elizabeth Damasco Solari.
RESULTANDO:
1) Que de autos surgen elementos de convicción suficientes respecto del acaecimiento de los siguientes hechos: La indagada es magistrada judicial y al momento de acaecimiento de la casi totalidad de los hechos de autos era la titular del Juzgado Letrado de 1° Instancia Penal de 14° Turno de Montevideo.
Expediente 106 – 448/2003.
El día 4 de diciembre de 2003, personal del Departamento de Orden Público de la Dirección de Investigaciones de la Jefatura de Policía de Montevideo, a cargo del Oficial Yony Mezquita, autorizados por el Juzgado Letrado Penal de 14° Turno, realizó sendos allanamientos en las fincas sita en la calle Francisco Echagoyen 4931 y 4931 apartamento 1 de ésta ciudad. En dicha finca, domicilio de José Martín Olivera Martínez y Viviana Patricia Osorio Ferreira, desde dentro de la campera de ésta última se incautó la suma de € 4000 (cuatro mil euros), U$S 313 (dólares americanos trescientos trece) y $ 140 (pesos uruguayos ciento cuarenta) (acta de incautación de fs. 9 y memorándum policial de fs. 24 a 29).
El día 6 de diciembre de 2003, el Juzgado Letrado Penal de 14° Turno a cargo de la indagada dispuso el procesamiento de Viviana Patricia Osorio Ferreira, por un delito de proxenetismo en reiteración real con un delito de falsificación de pasaporte. En el auto de procesamiento se dispuso depositar el dinero incautado en el BROU bajo el rubro de autos y a la orden de la sede (fs. 86).
. El 13 de diciembre de 2003, la Defensa de la imputada presentó recursos de reposición y apelación contra el auto de procesamiento (fs. 179 a 181). Por providencia 1546 del 18 de diciembre de 2003 se dispuso dar traslado de los recursos interpuestos (fs. 181 vto.).
El día 9 de enero de 2004 se presentó la Defensa de la imputada, solicitó la habilitación de la feria judicial mayor y reclamó la devolución del dinero incautado (fs. 187 y 187 vto.). El día 12 de enero de 2004 se dispuso no hacer lugar a la habilitación de feria judicial mayor por parte del Sr. Juez Subrogante (fs. 188).
El día 20 de enero de 2004, el Departamento de Orden Público de la Dirección de Investigaciones de la Jefatura de Policía de Montevideo elevó al Juzgado Letrado de 1° Instancia de 14° Turno el oficio 049/2004 con el dinero incautado (testimonio del libro de correos de esa dependencia a fs. 56 y recibo de dinero de fs. 69).
Según surge del recibo mencionado, el dinero fue entregado en mano a la propia indiciada. Este hecho fue además admitido por la indagada quien reconoció como propia la firma estampada en el documento. Por otra parte la firma fue periciada por perito calígrafo de la Dirección Nacional de Policía Técnica y esta concluyó que la misma es auténtica.
Terminada la feria judicial mayor se pasaron los autos al Ministerio Público en traslado de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el auto de enjuiciamiento y por la solicitud de devolución del dinero incautado (fs 210 vto.).
La Sra. Fiscal Letrado Nacional Penal de 3° Turno evacuó el traslado conferido en el cual abogó por el mantenimiento de la recurrida y se opuso a la devolución del dinero por considerarlo un efecto del delito (fs. 211 a 215).
Previa formación de pieza por separado para la continuación de la instrucción se mantuvo la recurrida y se ordenó elevar el expediente al Tribunal de Apelaciones Penal que por turno corresponda oficiándose con las formalidades de estilo (fs. 217 a 219). No surge de autos que la Sede haya proveído a la solicitud de devolución del dinero, pero debe tenerse presente que el expediente se extravió y fue reconstruido parcialmente. Por otra parte la sede extravió el decretero del año 2004 en el cual se trancribieron los decretos dictados desde de mayo en adelante. Sin perjuicio de lo expuesto el Dr. Da Fontoura, quien defendió a Osorio Ferreira en la etapa de ejecución de sentencia expresó que tuvo en sus manos el original y que nunca existió un pronunciamiento sobre lo peticionado.
El 19 de julio de 2004, la nueva Defensa del imputado renunció al recurso de apelación impetrado (fs. 250).
El día 20 de junio de 2007, se dictó sentencia condenatoria contra la imputada por un delito de proxenetismo en reiteración real con un delito de falsificación de pasaporte y se le impuso una pena de dos años y seis meses de penitenciaría (fs. 14 a 19 de ésta pieza). No se dispuso el decomiso del dinero incautado en autos.
El día 25 de octubre de 2010 se presentó Viviana Patricia Osorio Ferreira en el Juzgado y solicitó nuevamente la devolución del dinero (fs. 43 y 44).
Por providencia 476/2010 se dispuso devolver el dinero a la reclamante, extremo con el que la sede no pudo cumplir porque el mismo no estaba a disposición. De autos surge que el dinero nunca fue depositado en el BROU bajo el rubro de autos y a la orden de la sede (Constancia de la Oficina Actuaria de fs. 46 e informe del BROU de fs. 51).
Desde que el dinero fue entregado en mano propia a la indiciada y ésta no puede justificar su destino (no se depositó en el BROU ni en la caja fuerte de la sede ni se devolvió a su propietario) “el aprovechamiento en su propio beneficio es una conclusión necesaria” (Cf. Sentencia 37/96 – T.A.P. 1º – Revista de Derecho Penal – Nº 11 – caso 783 – pág. 459).
Expediente 106 -298/2011.-
El día 29 de diciembre de 2003, se dispuso el procesamiento de Delmiro Correa Pintos, Teresa Ruibo y Gloria Núñez por un delito continuado de aborto con colaboración de terceros con consentimiento de la mujer en calidad de autor y coautoras respectivamente (fs. 51 a 55).
El día 30 de noviembre de 2003, personal del Departamento de Orden Público de la Dirección de Investigaciones de la Jefatura de Policía de Montevideo, a cargo del Subcomisario Fagúndez, autorizado por el Juzgado Letradode 1° Instancia Penal de 14° Turno, se practicó un allanamiento en la finca sita en lacalle Canelones 2226, apartamento 401, domicilio del imputado Delmiro Correa Pintos y su esposa Olga Díaz. En la mencionada diligencia se incautaron entre otros efectos $ 30.000 (pesos uruguayos treinta mil) y U$S 24.810 (dólares americanos veinticuatro mil ochocientos diez).
Según surge de autos U$S 23.260 (dólares americanos veintitrés mil doscientos sesenta) de los U$S 24.810 (dólares americanos veinticuatro mil ochocientos diez) incautados fueron depositados en el BROU el día 2 de diciembre de 2003 en la cuenta N° 02 152 007348-4, bajo el rubro de autos y a la orden de la sede (impresión de pantalla de la cuenta fs. 212).
La diferencia entre el dinero incautado y el efectivamente depositado, equivalente a U$S 1550 (dólares americanos mil quinientos cincuenta) no ha podido ser explicada por la indagada ni por la policía.
Y que los $ 30.000 (pesos treinta mil) incautados fueron depositados en el BROU en la misma fecha en la cuenta N° 02 152 7347-6, bajo el rubro de autos y a la orden de la sede (fs. 217).
En fecha no determinada, pero que cabe situar en diciembre de 2003, la Sra. Olga Díaz Mantero se presentó en la sede asistida por la Dra. Ada Acosta Leberrié y solicitó la devolución del dinero (fs. 75).
De autos surge que el expediente pasó en vista fiscal el día 19 de diciembre de 2003 por la solicitud de excarcelación provisional presentada por la Defensa de las imputadas Ruibo y Nuñez, Dra. Susana Arbuet y por la solicitud de devolución del dinero (fs. 81).
No surge de autos la vista fiscal emitida aparentemente el día 22 de diciembre de 2003 por la Sra. Fiscal Letrado Nacional interviniente porque el expediente fue extraviado y reconstruido, pero en tanto la cuenta en dólares no tuvo movimientos hasta junio de 2006 y el dinero en moneda nacional fue retiradorecién este año es dable inferir que la resolución fue negativa (fs. 212).
El día 23 de junio de 2006, el Juzgado Letrado de 1° Instancia Penal de 14° Turno, libró el oficio 587/2006 al BROU por el cual le ordenaba a dicha institución financiera le entregara a la indiciada la suma de U$S 2.139 (dólares americanos dos mil ciento treinta y nueve dólares) de la cuenta 2 152 007348 – 4. El oficio fue firmado por la indiciada en su condición de titular de la sede y por la entonces Actuaria Adjunta María Gabriella Alanis. La indagada se presentó en la Sucursal Zabala del BROU portando el oficio mencionado y cobró los U$S 2.139 (dólares americanos dos mil ciento treinta y nueve).
La existencia del decreto no pudo ser comprobada puesto que no surge de autos, pero el expediente se extravió y fue reconstruido por lo que faltan actuaciones. Por otra parte el decretero correspondiente al año 2006 también se extravió. Pero a la luz de las resultancias de autos es dable inferir su inexistencia puesto que el oficio es falso. En efecto del legajo de oficios correspondiente a ese año surge que el número 587/2006 fue librado el 29 de agosto de 2006 y no el 23 de junio de ese año y corresponde a la comunicación al I.T.F. de auto de procesamiento de una persona (fs. 233 y 235).
El día 21 de julio de 2006, el Juzgado Letrado de 1° Instancia Penal de 14° Turno, libró el oficio 457/2006 al BROU por el cual le ordenaba a dicha institución financiera le entregara a la indiciada la suma de U$S 3.055,00 (dólares americanos tres mil cincuenta y cinco) de la cuenta 2 152 007348 – 4. El oficio fue firmado por la indiciada en su condición de titular de la sede y por la Actuaria Adjunta Gloria Lewy. La indagada se presentó en la Sucursal Zabala del BROU portando el oficio mencionado y cobró los U$S 3.055,00 (dólares americanos tres mil cincuenta y cinco) y firmó el ticket de retiro que le presentó el cajero (fs. 207, 214, 22 y 223).
La existencia del decreto no pudo ser comprobada puesto que no surge de autos, pero el expediente se extravió y fue reconstruido por lo que faltan actuaciones. Por otra parte el decretero correspondiente al año 2006 también se extravió. Pero a la luz de las resultancias de autos es dable inferir su inexistencia puesto que el oficio es falso. En efecto del legajo de oficios correspondiente a ese año surge que el número 457/2006 corresponde a la comunicación al I.T.F. de auto de procesamiento de una persona (fs. 233 y 236).
El día 19 de setiembre de 2006, el Juzgado Letrado de 1° Instancia Penal de 14° Turno, libró el oficio sin numerar al BROU por el cual le ordenaba a dicha institución financiera le entregara a la indiciada la suma de U$S 2.850,00 (dólares americanos dos mil ochocientos cincuenta) de la cuenta 2 152 007348 – 4.
El oficio fue firmado por la indiciada en su condición de titular de la sede y por la Actuaria Adjunta Gloria Lewy. La indagada se presentó en la Sucursal Zabala del BROU portando el oficio mencionado y cobró los U$S 2.850,00 (dólares americanos dos mil ochocientos cincuenta) y firmó el ticket de retiro que le presentó el cajero (fs. 208, 215, 224 y 225).
La existencia del decreto no pudo ser comprobada puesto que no surge de autos, pero el expediente se extravió y fue reconstruido por lo que faltan actuaciones. Por otra parte el decretero correspondiente al año 2006 también se extravió. Pero a la luz de las resultancias de autos es dable inferir su inexistencia puesto que el oficio es falso. En efecto del legajo de oficios correspondiente a ese año surge que no existen oficios sin numerar con fecha 19 de setiembre (fs. 233).
El día 20 de junio de 2007 se dictó sentencia definitiva en la que se condenó a los imputados a penas de prisión e inhabilitación. No se dispuso el comiso del dinero incautado por lo que correspondía devolverlo a sus propietarios (fs. 133 a 142).
Del expediente reconstruido surge que el día 20 de febrero de 2008, la Fiscalía emitió un dictamen en el cual expresa que: “En mérito a que en la sentencia no se impuso la certificación del dinero incautado no formularé reparos a que se proceda a su restitución” (fs. 149). Obviamente debió decir “decomiso”, “comiso” o “incautación” en lugar de en lugar de “certificación” y la vista se refiere a una solicitud de devolución de dinero que no luce en autos.
Y luce copia del libro de decreteros de 2008, donde hay dos decretos que fueron pasados como omitidos. El 24 de abril de 2008 se dispuso “..para mejor proveer cítese a la solicitante a audiencia que señalara la oficina”; y el 12 de diciembre de 2008 “..Atento a lo que surge de autos y siendo que con fecha 4 de noviembre de 2003, la reclamante solo recibió U$S 10.000 (dólares americanos diez mil), para mejor proveer resuelvo: Ofíciese a la red bancaria – a través del Banco Central – a fin de que se sirvan informar a la brevedad si existen o han existido a partir del año 2002, cuentas bancarias a nombre de Olga Díaz o Delmiro Correa, en el cual figuren como titulares, mandantes o mandatarios a cualquier título” (fs. 149, 150 y 151).
Sin perjuicio de que el Juzgado ofició al Banco Central y éste informó el listado de cuentas donde figuraba la de autos, es claro que la reclamante no recibió U$S 10.000 (dólares americanos diez mil) el 4 de noviembre de 2003, puesto que en esa fecha el dinero ni siquiera había sido incautado (fs. 152 y 153).
Es menester señalar por otra parte que en esa fecha ya la cuenta en dólares tenía el saldo de U$S 15.216 (dólares americanos quince mil doscientos dieciséis) que quedó luego de los retiros de la indiciada (fs. 153).
El 8 de octubre de 2010 se solicitó nuevamente la devolución del dinero, a la que se hizo lugar previa vista fiscal favorable (fs. 167 y 168).
La devolución del dinero no pudo efectivizarse en su totalidad porque faltaban los U$S 9.594,00 (dólares americanos nueve mil quinientos noventa y cuatro) retirados por la indiciada, cuyo destino final no ha sido explicado. Como se señaló ut supra desde que el dinero fue retirado por la indiciada y ésta no puede justificar su destino, “el aprovechamiento en su propio beneficio es una conclusión necesaria” (Cf. Sentencia 37/96 – T.A.P. 1º – Revista de Derecho Penal – Nº 11 – caso 783 – pág. 459).
Expediente 106 – 248/2006.-
En este expediente se procesó, entre muchos otros, a José Luis Suárez por delitos de lavado de activos y narcotráfico.
El día 5 de setiembre de 2006, el personal de la Dirección General de Represión al Tráfico Ilícito de Drogas, autorizados por el Juzgado Letrado de 1° Instancia Penal de 14° Turno, practicaron diversos allanamientos, en los que se incautaron diversos efectos, entre ellos importantes sumas de dinero.
En la finca sita en la calle Navarro 3078, atribuido a Ricardo Hougham Guerrero se incautó la suma de U$S 1.500 (dólares americanos mil quinientos).
En Diamante 6706, atribuido a Ricardo Hougham Guerrero se incautó la suma de U$S 21.050 (dólares americanos veintiún mil cincuenta).
En la habitación 403 del Hotel Holliday Inn, donde se hospedaba Woo Kyoung Kl se incautaron: € 10.000 (diez mil euros), U$S 184 (dólares americanos ciento ochenta y cuatro), $A 117 (pesos argentinos ciento diecisiete), $C 9000 (pesos colombianos nueve mil), $HK 150 (dólares de Hong Kong ciento cincuenta), $ 160.000 (pesos uruguayos ciento sesenta mil) y Y 50 (yenes cincuenta). En la finca sita en la calle Rivera 4191, apartamento 204, atribuido a Luis Vargas, César y Denis Escobar se incautó: U$S 8.018 (dólares americanos ocho mil dieciocho), € 2.000 (dos mil euros), $ 24.020 (pesos uruguayos veinticuatro cuatro mil veinte) y RS 50 (cincuenta reales). En el memorándum policial número 234/006 y en la pericia contable se escrituró por error $ 4000 (pesos cuatro mil).
En Julio Herrera y Obes 1246, apartamento 501, atribuido a EmiroMahecha se incautó U$S 241 (doscientos cuarenta y un dólares americanos), € 4.500 (cuatro mil quinientos euros) y $ 5.000 (pesos cinco mil).
En la finca sita en la calle Yamandú Rodríguez N° 74, PasoCarrasco, Canelones, atribuido a Gustavo A. Furest Neris se incautó U$S 170 (dólaresamericanos ciento setenta) y € 100.570 (cien mil quinientos setenta euros).
En Carlos Quijano 1095 apartamento 402, atribuido a Marco Jacobovici se incautó U$S 102 (dólares ciento dos) y $ 325 (pesos trescientosveinticinco).
En el chalet La Moraleja sito en Solymar, atribuido a José Luis Suárez se incautó U$S 6.750 (dólares americanos seis mil setecientos cincuenta) y $ 7.000 (pesos siete mil).
El total del dinero incautado ese día fue de U$S 38.015 (dólares americanos treinta y ocho mil quince), € 117.070 (ciento diecisiete mil setenta euros) y $ 196.345 (ciento setenta y seis mil trescientosveinticinco pesos uruguayos). En la pericia contable por error se escrituró $ 176.325 (ciento setenta y seis mil trescientos veinticinco pesos uruguayos) debido a la diferencia de $ 20.020 (pesos veinte mil veinte) antes mencionada en la incautación de la calle Rivera.
Los U$S 38.015 (dólares americanos treinta y ocho mil quince) incautados fueron depositados en la cuenta del BROU 152 026838 – 3, bajo el rubro de autos y a la orden de la sede.
Los € 117.070 (ciento diecisiete mil setenta euros) incautados fueron entregados en mano por parte de la policía actuante a la indagada según surge del certificado de entregada de fs. 516. La indagada depositó € 113.070 (ciento trece mil setenta euros) en la cuenta personal de la indagada N° 1791199258.
El destino final de la diferencia entre los euros incautados y los depositados, equivalente a € 4.000 (cuatro mil euros), no ha sido aclarado.
En la cuenta del BROU N° 152 0268391 la autoridad administrativa depositó $ 176.570 (pesos ciento setenta y seis mil quinientos setenta). Faltó depositar ese día $ 20.020 (pesos veinte mil veinte) que se depositaron posteriormente en la cuenta 152268869 del BROU, en la que depositó también el dinero en moneda nacional incautado en el Cambio Durazno que se reseñará.
El día 6 de setiembre de 2006, se procedió a allanar el Cambio Durazno sito en la calle Uruguay 899 en el que se incautó: U$S 2.522 (dólares americanos dos mil quinientos veintidós) y $ 143.181 (pesos ciento cuarenta y tres mil ciento ochenta y uno). La autoridad administrativa depositó los dólares incautados en la cuenta 152 268877. Los $ 143.181 (ciento cuarenta y tres mil ciento ochenta y uno) fueron depositados junto a los $ 20.020 (pesos veinte milv einte) incautados en la finca de la calle Rivera en la cuenta 152 268869.
El día 11 de enero de 2007, la indagada retiró de su cuenta personal € 113.128,52 (ciento trece mil ciento veintiocho con cincuenta y dos). El mismo día, nueve minutos después, depositó en la cuenta judicial 152 280630 la suma de € 107.128,52 (euros ciento siete mil ciento veintiocho con cincuenta y dos), € 6.000 (seis mil euros) menos que los retirados.
La indagada no ha podido justificar el destino final de los € 4.000 que no fueron depositados nunca, ni el de los € 6.000 (seis mil euros) retirados de sucuenta personal y no depositados en la cuenta judicial, por lo que “el aprovechamiento en su propio beneficio es una conclusión necesaria” (Cf. Sentencia 37/96 – T.A.P. 1º – Revista de Derecho Penal – Nº 11 – caso 783 – pág. 459).
Por otra parte, el día 10 de junio de 2007 (fecha escrita a mano por la propia indiciada), el Juzgado Letrado de 1° Instancia Penal de 14° Turno, libró el oficio 903/2006 al BROU por el cual le ordenaba a dicha institución financiera le entregara a la indiciada la suma de U$S 25.047 (dólares americanos veinticinco mil cuarenta y siete) de la cuenta 152 268383. El oficio fue firmado por la indiciada en su condición de titular de la sede y por la Actuaria Adjunta Gloria Lewy. La indagada se presentó en la Sucursal Zabala del BROU portando el oficio mencionado el día 15 de junio de 2.007 y lo presentó para su tramitación. La indiciada concurrió a la caja y cobró los U$S 25.047 (dólares americanos veinticinco mil cuarenta y siete) y firmó el ticket de retiro que le presentó el cajero.
Como se señaló ut supra desde que el dinero fue retirado por la indiciada y ésta no puede justificar su destino, “el aprovechamiento en su propio beneficio es una conclusión necesaria” (Cf. Sentencia 37/96 – T.A.P. 1º – Revista de Derecho Penal – Nº 11 – caso 783 – pág. 459).
2) La semiplena prueba de los hechos historiados surge de: a) resultancias del expediente 106 – 248/2.006; b) resultancias del expediente 106 – 448/2.003; c) resultancias del expediente 106 – 414/2.003; d) informes de la U.I.A.F. de los activos y pasivos bancarios de la indagada; e) informe de las cuentas judiciales a disposición del Juzgado Letrado Penal 14° Turno; f) pericia caligráfica de los documentos originales aportados por el BROU; g) declaraciones juradas desde el año 2003 a la actualidad ante la Junta de Transparencia y Ética Pública; h) pericia contable de la Contadora Elida Pardo del I.T.F.; i) recibos de dinero entregados a la indiciada por personal de la D.G.R.I.T.D. y Orden Público; j) informes de la Actuaria de Penal 14°; k) declaraciones testimoniales de Olga Díaz, Delmiro Correa, Alicia María Echevers, Alberto Fissiore, María Rossana Aguirre, Gustavo Posada, Viviana Patrica Osorio, Yony Mezquita, Edwin Fontoura, Oscar Leites, Robert TAroco, Ricardo Hougham Guerrero, María Gabriella Alanis y Gloria Lewi; 3) Presente en la indagatoria la Sra. Representante del Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento de Anabella Damasco Solari bajo la imputación de un (1) delito continuado de peculado en reiteración real con un (1) delito de estafa.
CONSIDERANDO:
Conforme a que los hechos historiados, emergentes de la indagatoria practicada y sin perjuicio de la calificación que de ellos se haga en la sentencia definitiva, se adecuan “prima facie” a las figuras contenidas en el art. 153 del Código Penal, corresponde que Anabella Elizabeth Damasco Solari sea enjuiciada por la autoría de siete (7) delitos de peculado en reiteración real.
En efecto, el artículo 153 del Código Penal reza: “El funcionariopúblico que se apropiare el dinero o cosas muebles, de que se estuviere en posesión por razón de su cargo, pertenecientes al Estado, o a los particulares, en beneficio propio o ajeno, ser castigado con un año de prisión a seis de penitenciaría y con inhabilitación especial de dos a seis años”.
El sujeto activo debe ser un funcionario público, cuyo concepto está definido a los efectos penales en el art. 175 del Código Penal, en la redacción dada por el art. 8 de la ley 17.060, que establece que se reputa como tales “…a todos los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el Estado, en el Municipio o en cualquier ente público o persona pública no estatal”. Se recogió en el código vernáculo la concepción del codificador, que con anterioridad a su aprobación había sostenido una concepción amplia de funcionario público, debiendo comprenderse en el, “…a todos los empleados, desde los porteros y agentes policiales, hasta los jueces y legisladores.” (Cf. Irureta Goyena - Del peculado – Revista de Derecho y Ciencias Sociales – año I – Nº 2 – 1914 – págs. 123 y 124; Bayardo Bengoa – Tratado de Derecho Penal – Tomo IV – págs. 124 y 125; Reta – Derecho Penal – Segundo Curso – Tomo I – pág. 140 y 141; Cairoli – Curso de Derecho Penal Uruguayo – Tomo IV – pág. 201).
No caben dudas entonces que la indagada reúne la condición de funcionario público, conforme lo establece el código penal vernáculo, en tanto ejerce un cargo y desempeña una función pública retribuida.
La modificación realizada al texto original del Código por el art. 8 de la ley 17.060 citada, no incide en absoluto en la especie, en tanto solamente agregó a los funcionarios que prestan funciones en una persona pública no estatal, resolviendo un conflicto doctrinario anterior a su aprobación (Cf. Malet, Mariana – La corrupción en la administración pública – pág. 64).
El bien jurídico tutelado por el ilícito de peculado es el interés del Estado en la probidad y corrección del funcionario público y el interés en la defensa de bienes patrimoniales de la administración pública. Como enseña Reta, en este delito no se tutela la propiedad sino el prestigio y la normalidad de la función pública, el prestigio de la administración pública que puede hallarse comprometido por la conducta del funcionario que traiciona la fe puesta en él (Cf. Bayardo Bengoa – Ob. cit. – Tomo cit. – pág. 133; Cairoli – Ob. cit. – Tomo cit. – pág. 206; Reta – Ob. cit. -
Tomo cit. – pág. 138). En la opinión de este proveyente la indagada con su accionar, traicionó la confianza puesta en ella por la administración pública, afectando con ello el prestigio de la misma.
El verbo nuclear es “apropiarse”, que no es más que invertir el título de posesión, ejercitando sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el título que justifica la tenencia de la misma. Es hacerse dueño de la cosa cuya posesión se ha recibido legítimamente, por un título no traslativo de la propiedad (Cf. Bayardo Bengoa – Ob. cit. – Tomo cit. – pág. 134; Cairoli – Ob. cit. – Tomo cit. – pág. 207; Reta – Ob. cit. – Tomo cit. – pág. 148; Camaño Rosa – Tratado de los Delitos - pág. 111; Delitos – págs. 34 y 893).
El objeto material es el dinero o cosas muebles, que pertenezcan al Estado o a los particulares, cuando estos, teniendo el dominio de los mismos le entregan la tenencia al Estado.
En la hipótesis de autos, la indagada en siete oportunidades, precedida de diferente resolución criminal, se apoderó de dinero en efectivo incautado en diferentes expedientes en los que intervino como magistrada. En tres oportunidades recibió dinero de la autoridad administrativa en mano propia y no los depositó en el BROU bajo el rubro de autos y a la orden de la sede, ni en el cofre de seguridad del juzgado. Y en cuatro oportunidades libró oficios al BROU para que la mencionada institución financiera le entregara dinero que se encontraba allí depositada, a la orden de la sede y bajo el rubro de autos.
Requisito típico esencial es que el bien se encuentre en posesión del funcionario en razón de su cargo. La posesión penal, sustancialmente diferente de la civil, significa la posibilidad de disponer del bien, comprendiendo la custodia, el uso, o la administración del mismo (Cf. Bayardo Bengoa – Ob. cit. – Tomo cit. – pág. 138; Cairoli – Ob. cit. – Tomo cit. – pág. 207; Reta – Ob. cit. – Tomo cit. – pág. 148; Camaño Rosa – Delitos – pág. 37; Soler – Derecho Penal Argentino – Tomo V – pág. 182; Antolisei – Manuele di Diritto Penale – Parte Speciale II – pág. 752). No es necesario la detentación material, basta la posesión jurídica originada en un acto administrativo o la simple costumbre (Cf. Camaño Rosas – Delitos – pág. 35; Jurisprudencia Abadie Santos – caso 12.677; Soler – Ob. cit. – pág. 182; Antolisei - Ob. cit. – pág. 752). Como enseña Antolisei “Retengamos, por tanto, que la posesión…consiste en la posibilidad de disponer, fuera de la esfera de vigilancia, de la cosa, sea en virtud de una situación de hecho, sea como consecuencia de la función jurídica explicada del agente en el ámbito de la administración” (Cf. Ob. cit. - pá g. 752).
Esa posesión debe ser por la “razón de su cargo”, debiendo esta entenderse en sentido estricto, o sea, como una competencia funcional, rigurosamente legal o reglamentaria. Debe descartarse las hipótesis en las cuales aquella se obtiene “en función de su cargo”, es decir, cuando ocasionalmente se le da dinero a un funcionario, sin que competencialmente le correspondiera su tenencia.
(Cf. Bayardo Bengoa – Ob. cit. – Tomo cit. – pág. 138; Cairoli – Ob. cit. – Tomo cit. - pág. 208; Reta – Ob. cit. – pág. 146; Camaño Rosa – Tratado de los delitos – pág. 111; Delitos – pág. 35; Antolisei – Ob. cit. – pág. 753).
Ahora bien, a juicio de este proveyente, la indagada tenía laposesión material del dinero que le fue entregado en mano por la autoridad administrativa y no depositó y la posesión jurídica del que se encontraba depositado en el BROU a la orden de la sede bajo el rubro de autos. Este último si bien no lo detentaba materialmente, tenía la posesión jurídica, puesto que estaba a disposición de la sede de la que era titular. Es más por expresa disposición legal solo quien ocupara el cargo de juez de Penal 14° podía inmovilizar ese dinero.
Y a juicio del proveyente el dinero se encontraba en posesión de la indagada, como titular del Juzgado Penal de 14° Turno por razón de su cargo. En efecto, por expresa disposición legal el dinero se encontraba incautado debía serdecomisado por ser instrumento o producto del delito en la sentencia definitiva o en su defecto devuelto a sus legítimos propietarios. Para el cumplimiento de su función la ley le ordena que incaute el dinero, por lo que ser poseedora del mismo forma parte de su competencia funcional.
La apropiación debe ser realizada en beneficio propio o ajeno, lo que constituye una referencia subjetiva del tipo. A juicio de este proveyente, desde que la indagada no ha podido justificar su destino final el aprovechamiento en su propio beneficio es una conclusión necesaria (Cf. Sentencia 37/96 – T.A.P. 1º - Revista de Derecho Penal – Nº 11 – caso 783 – pág. 459).
En conclusión, además de que no ha podido justificar debidamente el destino del dinero, no parece lógico ni razonable que un magistrado de la trayectoria de la indiciada, libre una orden de pago sin que nadie se lo solicite en el mismo, sin dictar ninguna providencia que lo ordene, a su nombre, sin dejar ninguna constancia en autos y luego se traslade hasta el BROU y lo cobre.
Respecto del elemento subjetivo, debe señalarse que se castiga a título de dolo directo, es decir, intención de apropiarse en provecho propio o ajeno, del dinero o cosa mueble de la que se está en posesión por razón de su cargo, ajustada al resultado obtenido. Con sumo pesar debe concluirse que la indagado tuvo la intención y obtuvo el resultado de apropiarse en su provecho, del dinero depositado en una cuenta judicial y a su orden.
Resta analizar la tipificación jurídica de la conducta de confeccionar oficios falsos para retirar el dinero, lo que se realizara en la etapa procesal oportuna, en tanto la calificación jurídica formulada en la presente es provisoria y reformable aun de oficio en cualquier momento.
Respecto a la imputación del delito de estafa solicitada por la Fiscalía, por el retiro efectuado el día 15 de junio de 2006, en tanto no ha quedado probado que la indiciado ya no era la titular de Penal 14°, se optará por imputar un reato de peculado hasta tanto se demuestre lo contrario.
El procesamiento será con prisión puesto que por la gravedad de la conducta no puede descartarse que vaya a recaer pena de penitenciaría.
Por lo expuesto y conforme a lo edictado por los arts. 15 de la Constitución de la República; 124, 125, 126, 172 y concordantes del Código de Proceso Penal; 60 y 153 del Código Penal.
FALLO:
1) Decrétese el enjuiciamiento con prisión de Anabella Damasco Solari bajo la imputación siete (7) delitos de peculado en reiteración real entre sí.
2) Comuníquese a la Suprema Corte de Justicia en forma inmediata oficiándose con las formalidades de estilo.
3) Comuníquese a la Jefatura de Policía Departamental a sus efectos oficiándose.
4) Póngase constancia de encontrarse la prevenida a disposición de la sede.
5) Téngase por ratificadas e incorporadas al sumario las presentes actuaciones presumariales con noticia.
6) Solicítese a su respecto: prontuario policial y Planilla de Antecedentes Judiciales oficiándose a la Jefatura Departamental y al Instituto Técnico Forense y de corresponder formúlense los informes complementarios, cometiéndose a la Oficina Actuaria.
7) Recíbase declaración de los testigos de conducta que se propusieron en un plazo de 30 días, en audiencia cuyo señalamiento se comete.
Ofíciese a la Suprema Corte de Justicia a los efectos de que informe la fecha en que la indiciada juró como Ministra del Tribunal de Apelaciones Penal de 1° Turno.
9) Téngase por designado al abogado defensor.
